Στοιχεία επιβλεπόντων καθηγητών:
Αλεξάνδρα Μικρουλέα, Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Νομικής Σχολής, ΕΚΠΑ.
Ευθυμία Κινινή, Επίκουρη Καθηγήτρια Νομικής Σχολής, ΕΚΠΑ.
Εμμανουήλ Μαστρομανώλης, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής, ΕΚΠΑ.
Περίληψη:
Η παρούσα εργασία σκοπεί να αναδείξει την προβληματική της σύνδεσης της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού (εφεξής αναφερόμενη ως ΕΑ), η οποία ρυθμίζεται με το ά. 25α του Ν 3959/2011, περί «Προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού», με τον δυνητικό λόγο αποκλεισμού οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για λόγους στρέβλωσης του ανταγωνισμού και τα «μέτρα αυτοκάθαρσης». Η νέα αυτή θεματική ήλθε δυναμικά στο προσκήνιο μετά την ψήφιση του Ν 4635/2019 (Α΄ 167) «Επενδύω στην Ελλάδα και άλλες διατάξεις», με τον οποίο επήλθαν τροποποιήσεις στο ά. 44 παρ. 3 του Ν 3959/2011, αλλά και στο Ν 4412/2016 για τις δημόσιες συμβάσεις. Το εν λόγω άρθρο, υπό την προϊσχύουσα μορφή του, μετά την τροποποίησή του με το ά. 106 του Ν 4389/2016 (Α΄ 94), παρείχε κίνητρα στις επιχειρήσεις που συμμετείχαν σε συμφωνίες νόθευσης του ανταγωνισμού, για υπαγωγή σε διαδικασίες επιείκειας και διευθέτησης διαφορών. Ένα εκ των σημαινόντων κινήτρων ήταν και η πλήρης απαλλαγή από «άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις» σε περίπτωση που η εμπλεκόμενη επιχείρηση υπαγόταν σε κάποια από τις ως άνω αναφερθείσες διαδικασίες. Ωστόσο, η διατύπωση της προκείμενης διάταξης προκάλεσε σοβαρές ερμηνευτικές δυσχέρειες ως προς το εύρος της έννοιας «της πλήρους απαλλαγής από διοικητικές κυρώσεις» στην περίπτωση των υπαγομένων σε διευθέτηση, επιχειρήσεων. Στόχος του εθνικού νομοθέτη με την ψήφιση του Ν 4635/2019 ήταν ακριβώς η εξάλειψη αυτών των ερμηνευτικών δυσχερειών με γνώμονα την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος της έγκαιρης περάτωσης των δημοσίων διαγωνισμών και της απρόσκοπτης λειτουργίας του εργοληπτικού κλάδου σε συνθήκες πραγματικού και υγιούς ανταγωνισμού. Έτσι, πλέον, σύμφωνα με τη ρητή νομοθετική πρόβλεψη του ά. 235 παρ. 2 του Ν 4635/2019 η διαπίστωση της συμμετοχής της επιχείρησης σε οριζόντια καρτελική σύμπραξη δεν θεμελιώνει λόγο αποκλεισμού από δημόσιους διαγωνισμούς, στην περίπτωση που οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις υπαχθούν σε διαδικασίες επιείκειας και διευθέτησης διαφορών και προβούν σε ολοσχερή εξόφληση ή/και τμηματική καταβολή του επιβληθέντος προστίμου. Ωστόσο, όπως θα αποπειραθεί να καταδείξει η παρούσα εργασία η προσπάθεια αυτή του εθνικού νομοθέτη δεν φαίνεται να κινήθηκε προς την ορθή κατεύθυνση.
Η εν θέματι εργασία αποτελείται από τρία μέρη:
Εν είδει γενικής εισαγωγής παρατίθενται ορισμένες προβληματικές, αφορώσες το γενικό πλαίσιο εντός του οποίου αναπτύσσεται η παρούσα μελέτη, οι οποίες κρίνονται αναγκαίες για την μετέπειτα κατανόηση αυτής από τον αναγνώστη. Ως εκ τούτου, γίνεται αναφορά στη θεώρηση του ανταγωνισμού ως κατευθυντήριας αρχής του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, της οικονομικής σημασίας των δημοσίων συμβάσεων και της κοινωνικής βλαπτικότητας των φαινομένων συμπαιγνιών στους δημόσιους διαγωνισμούς, αλλά και των μορφών συμπαιγνιακής συμπεριφοράς στους δημόσιους διαγωνισμούς.
Στο Α’ Μέρος, το οποίο τιτλοφορείται «Η διεπαφή του Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού με το Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων», επιχειρείται η εισαγωγή στην προβληματική της αλληλεπίδρασης του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, ώστε εν συνεχεία να καταστεί ομαλή η μετάβαση στη διερεύνηση της σχέσης της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών με τους ενωσιακούς κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις. Η προσέγγιση αυτή υιοθετήθηκε από τη γράφουσα, προκειμένου ο αναγνώστης, αφού ενταχθεί στη γενικότερη προβληματική της σύγκλισης των δύο κλάδων δικαίου να κατανοήσει ευχερέστερα τη σχέση της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών με τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς. Η εν λόγω διερεύνηση εκκινεί από τη θετική διεπαφή μεταξύ των δύο δικαϊκών κλάδων, αυτήν της καταπολέμησης της νόθευσης του ανταγωνισμού στους δημόσιους διαγωνισμούς, με βασικό άξονα τον δυνητικό λόγο αποκλεισμού περί σύναψης συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, υπό το πρίσμα της Οδηγίας 2014/24 ΕΕ και του Ν 4412/2016. Ο εν θέματι λόγος αποκλεισμού αποτελεί και το «συνδετικό κρίκο» με το Β΄ Μέρος της παρούσας. Για το λόγο αυτό, επιχειρείται η ανάλυση όλων των ερμηνευτικών προβληματισμών, που απορρέουν από τη διάταξη, όπως η οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της, καθώς και ζητήματα που αφορούν την έναρξη της μέγιστης περιόδου αποκλεισμού, υπό το φως και της σημαίνουσας νομολογίας Vossloh Laeis. Για λόγους πληρότητας επιχειρείται συνοπτικώς και η διερεύνηση της αρνητικής διεπαφής των δύο δικαίων και συγκεκριμένα η δυνατότητα ευθείας εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού σε περιπτώσεις νόθευσης του ανταγωνισμού εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής ή άλλως του ζητήματος της αντιμετώπισης της αναθέτουσας αρχής ως επιχείρησης.
Το Β’ Μέρος της παρούσας εστιάζει στη σύνδεση της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών του ά. 25α του Ν 3959/2011 με τον δυνητικό λόγο αποκλεισμού από δημόσιους διαγωνισμούς περί σύναψης στρεβλωτικών του ανταγωνισμού συμφωνιών. Η Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών εμφανίζεται ως σημείο τομής των δύο δικαϊκών κλάδων, δημιουργώντας σειρά ερμηνευτικών προβληματισμών, τους οποίους επιδιώκει να αναδείξει η παρούσα εργασία. Στο εν λόγω κεφάλαιο θα υπάρξει συνοπτική αναφορά στο κανονιστικό πλαίσιο και τον σκοπό του μηχανισμού διευθέτησης διαφορών, ενώ αναφορά θα γίνει και στις ελληνικού ενδιαφέροντος υποθέσεις του καρτέλ των κατασκευαστικών εταιριών στην αγορά των δημοσίων διαγωνισμών, οι οποίες και άνοιξαν τους «ασκούς του Αιόλου», εκκινώντας σωρεία προδικαστικών προσφυγών ενώπιον της ΑΕΠΠ και αιτήσεων αναστολής ενώπιον του ΣτΕ, αποτελώντας εν πολλοίς και την αιτία της ψήφισης της νομοθετικής ρύθμισης του ά. 235 του Ν 4635/2019. Ακριβώς, η εν λόγω ρύθμιση αποτελεί και τον «πυρήνα» της εργασίας, εφόσον σκοπός είναι να αναδειχθεί κυρίως μέσω αντιπαραβολής με την σχετική ενωσιακή νομολογία η αντίθεσή της στο πνεύμα και το σκοπό των δυνητικών λόγων αποκλεισμού της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Συγκεκριμένα, θα εστιάσουμε στους ακόλουθους προβληματισμούς, οι οποίοι εγείρονται με την επίμαχη ρύθμιση, όπως η αδικαιολόγητη θεώρηση του αποκλεισμού ως διοικητικής κύρωσης απορρέουσας από την εκδοθείσα κατά την απλοποιημένη διαδικασία διευθέτησης, απόφαση της ΕΑ, η αποστέρηση της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να κρίνει αναφορικά με την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα, αλλά και η εξίσωση της Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών με το Πρόγραμμα Επιείκειας. Εξ ετέρου θα προβούμε και σε μια πρώτη κριτική αποτίμηση της εν λόγω ρύθμισης.
Το Γ’ Μέρος της εργασίας κινείται γύρω από δύο βασικούς άξονες: Ο πρώτος αφορά την εξέταση της σχέσης του θεσμού της διευθέτησης διαφορών με τα «μέτρα αυτοκάθαρσης» (self – cleaning measures), τα οποία εισήχθησαν με την καινοτόμο ρύθμιση του ά. 57 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/24 ΕΕ. Εκτενής αναφορά γίνεται στα είδη της αυτοκάθαρσης, ενώ παράλληλα διερευνάται και το αμφισβητούμενο ζήτημα της υποχρέωσης του οικονομικού φορέα να δηλώσει με δική του πρωτοβουλία τα μέτρα αυτοκάθαρσης, ζήτημα το οποίο αναμένεται να επιλύσει με επικείμενη απόφασή του το ΔΕΕ. Κύριος στόχος του παρόντος σκέλους της εργασίας είναι η ανάδειξη της σχέσης της διευθέτησης με τα μέτρα αυτοκάθαρσης μετά την εισαγωγή της ρύθμισης του ά. 235 του Ν 4635/2019 και συγκεκριμένα η «αυτόματη» εξομοίωση της εν λόγω διαδικασίας με τα μέτρα αυτοκάθαρσης. Ο δεύτερος άξονας διερευνά τη σχέση της διαδικασίας διευθέτησης με τους λόγους αποκλεισμού από δημόσιους διαγωνισμούς και τη συμπλήρωση του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης του ά. 59 της Οδηγίας 2014/24 ΕΕ (ΕΕΕΣ). Ειδικότερα, γίνεται εκτενής αναφορά στους ερμηνευτικούς προβληματισμούς που ήγειρε η συμπλήρωση του υπό την προϊσχύουσα ρύθμιση του ά. 44 του Ν 3959/2011, αλλά και στις ερμηνευτικές δυσχέρειες που απορρέουν από τη νέα ρύθμιση του ά. 235 παρ. 5 και 6 του Ν 4635/2019. Συγκεκριμένα, το κρίσιμο ερώτημα που θα εξετασθεί είναι ποια απάντηση προσήκει στην ερώτηση περί συμμετοχής σε συμφωνίες νόθευσης του ανταγωνισμού στις περιπτώσεις που ο οικονομικός φορέας έχει υπαχθεί σε Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών. Προσέτι, επιχειρείται εκτενής ανάλυση της σύνδεσης του λόγου αποκλεισμού λόγω ανακριβούς δήλωσης στο ΕΕΕΣ με το δυνητικό λόγο αποκλεισμού περί σύναψης συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού και το Ν 4635/2019 υπό το φως της νομολογίας του ΣτΕ και της πρακτικής της ΑΕΠΠ. Εξάλλου, συνοπτική αναφορά επιχειρείται και στο ζήτημα της δυνατότητας αποκλεισμού μητρικής εταιρίας για παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού θυγατρικής της.
Εν κατακλείδι, αντί επιλόγου καταγράφονται ορισμένα συμπεράσματα και διατυπώνονται τελικές παρατηρήσεις ως προς τα βασικά σημεία της παρούσας.
Λέξεις-κλειδιά:
διαδικασία διευθέτησης διαφορών, λόγοι αποκλεισμού από δημόσιους διαγωνισμούς, N 4635/2019, δημόσιες συμβάσεις, μέτρα αυτοκάθαρσης, καρτέλ, νόθευση ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις, άρθρο 44 παρ. 3 Ν. 3959/2011, πρόγραμμα επιείκειας, ευρωπαϊκό ενιαίο έγγραφο σύμβασης, ΕΕΕΣ.
